SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO AL AUTO 205 17 Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOReferencia: expediente T-5.805.649Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 205 de 2017. En esta oportunidad la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela promovida por tres representantes de distintos cabildos indígenas pertenecientes a los cuatro pueblos étnicos que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta (Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo), contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y las Corporaciones Autónomas Regionales de los Departamentos del Cesar, La Guajira y Magdalena, buscando el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Según los actores, la vulneración del derecho invocado se materializa en el otorgamiento por parte de las entidades accionadas de 132 títulos mineros sobre un territorio identificado por los pobladores originarios como un sitio sagrado, denominado “Línea Negra”, sin haber agotado previamente el procedimiento de consulta a las comunidades indígenas que habitan la Sierra. En el Auto 205 en mención se determinó que los jueces de instancia no integraron en debida forma el contradictorio, por haber omitido vincular a las personas naturales o jurídicas que se encuentran ejecutando los 132 títulos mineros objeto de controversia en la acción de tutela. Como consecuencia de ello, se resolvió declarar la nulidad de los trámites agotados desde el auto admisorio y se devolvió el expediente a la autoridad judicial de primera instancia, previa orden de reiniciar el proceso de tutela y de vincular a los extremos antes referidos. Aunque comparto la tesis según la cual el caso adolecía del déficit procesal identificado por la Sala, disiento de la solución adoptada por la mayoría de ésta, por las razones que a continuación desarrollo: Indebida identificación de la regla aplicableEn primer lugar, desde mi perspectiva no sólo se trataba de una nulidad saneable en sede de revisión, sino que las particularidades del asunto hacía que la mirada de la Corte se dirigiera especialmente a potenciar el valor de la justicia material, y por tanto se diera lugar a obtener un pronunciamiento sobre los temas sustantivos del caso, lo cual no se hubiese opuesto, de manera alguna, a la garantía de debido proceso de los terceros interesados en las resultas del trámite constitucional, como paso a explicar. En la providencia de la que me aparto se señala adecuadamente que, a partir del Auto 536 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación sistematizó las subreglas jurisprudenciales relacionadas con los deberes de los jueces de tutela frente a los eventos en los que se manifiesta la necesidad de integrar en debida forma los extremos del litigio, específicamente a los “terceros que vienen a asumir la posición principal de accionado”. Con ocasión de ello, se precisó que, tratándose de asuntos en los cuales la irregularidad procesal se verifica en sede de revisión, por regla general se optará por declarar la nulidad de toda la actuación y se ordenará el reinicio de la misma con la concurrencia de los sujetos no vinculados. Sin embargo, dicha decisión aclaró que, de manera excepcional, la Corte asumirá el saneamiento directo del yerro procedimental, vinculando al trámite de revisión a los sujetos potencialmente impactados por la resolución del asunto, siempre que el caso advierta que la aplicación de la regla general “afectaría desproporcionadamente los derechos fundamentales del respectivo accionante”. Pese a lo anterior, estimo que la Sala de Revisión en esta oportunidad erró al subsumir el caso en la primera subregla y no en la segunda, fundamentalmente porque (i) no se ocupó de estudiar si el sujeto del que se cuestionaba su vinculación realmente se trataba de “un tercero que viene a asumir la posición principal de accionado”, y (ii) desconoció la condiciones especiales que presentan los accionantes. Ausencia de análisis del carácter jurídico de los sujetos no vinculados en la acción de tutelaFrente a la primera objeción, considero que de la lectura de lo señalado en el precitado Auto 536 de 2015 resulta claro que esta Corte ha impuesto un primer requisito sobre el carácter jurídico que debe ostentar el tercero por cuya ausencia de vinculación en el curso de la tutela se advierte la posibilidad de haberse incurrido en nulidad. En la providencia bajo referencia, la Sala fue estrictamente enfática en definir al “tercero que viene a asumir la posición principal de accionado” como aquel tercero excluyente con condiciones equiparables a las de una parte procesal y que representa el “exclusivo responsable de la vulneración de los derechos invocados”. ¿Son necesariamente los ejecutores de los 132 títulos mineros en mención terceros con una entidad tal que los haga asumir la posición principal de accionados en la tutela de la referencia? En mi criterio no es así, o por lo menos no es un asunto que pueda ser superado sin un juicioso ejercicio argumentativo, pues la Sala debió tener en cuenta que el litigio en este caso es eminentemente constitucional y versa sobre la vulneración o no de los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra, con ocasión de la aparente omisión de la consulta previa, la cual integra un deber imperativo dirigido, en primer orden, a las autoridades del Estado, tal como ha sido reconocido no sólo por parte de esta Corporación, sino también en el ámbito internacional por, entre otros, los artículos 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido, las instituciones contra las cuales se formuló el recurso de amparo se tornaban como las accionadas principales en el curso de la tutela, dadas las obligaciones constitucionales de que son titulares. Es el caso, por ejemplo, de la Agencia Nacional de Minería, la cual no sólo es la entidad encargada de “promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la explotación y exploración de minerales de propiedad del Estado (…)”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 4134 de 2011, sino, además, de “verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”, tal como la Corte lo estableció a partir de la sentencia C-389 de 2016. De esta forma, aunque las personas naturales o jurídicas que se encuentren ejecutando los títulos en cuestión representan un grupo de terceros evidentemente interesados en las resultas del proceso constitucional, lo cierto es que, en relación con la garantía del derecho a la consulta previa de los grupos étnicos, el primer llamado a responder por la supuesta conculcación alegada es el Estado, materializado en esta ocasión en la autoridad minera —contra la que se dirigió de forma efectiva el recurso de amparo—, la cual se encuentra obligada a verificar previamente el cumplimiento de los requisitos necesarios para la celebración de las concesiones mineras respectivas. Por lo anterior, observo que aunque, en efecto, el expediente presentaba una falencia procesal en la conformación del contradictorio, pues de ninguna manera me opongo al ejercicio legítimo de la defensa de sus intereses por parte de quienes se encuentran materializando el objeto de los 132 títulos mineros, lo cierto es que correspondía a un error corregible oficiosamente por parte de la Sala de Revisión, a través de la vinculación respectiva, debido a que no se trataba de un yerro subsumible en la regla general desarrollada por la Corte en el Auto 536 de 2015, dado que los sujetos ausentes durante el curso de la tutela no estaban llamados a ocupar el lugar “principal de accionados”. Desconocimiento de las condiciones especiales de los accionados y particularidades del casoAhora bien, si la Sala hubiese decidido abordar el carácter jurídico de los no vinculados y, en consecuencia —contrario a mi criterio—, hubiese concluido que éstos sí estaban llamados a responder en primer orden por la eventual vulneración de los derechos de los accionados, en todo caso considero que el saneamiento de la nulidad verificada debía solucionarse en aplicación de la regla excepcional, puesto que (i) se encontraba acreditada la protección especial de que son titulares los accionantes en razón de su vulnerabilidad y (ii) el caso no sólo ponía de presente una masiva vulneración de los derechos de los actores, sino también una potencial afectación de un territorio de especialísima importancia cultural y ecológica, como lo es la Sierra Nevada de Santa Marta. En cuando al primer enunciado, la mayoría de la Sala no tuvo en cuenta la reiterada y pacífica jurisprudencia que este Tribunal ha consolidado frente al reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional, debido a la vulnerabilidad que presentan en relación con el desarrollo y mantenimiento de sus actividades ancestrales. La misma Sala Cuarta de Revisión, en la reciente sentencia T-015 de 2017, indicó que: “(…) con la intención de asegurar su protección y de optimizar la efectividad de sus prerrogativas, compensarlas por el constante agravio que afrontan y, con sustento en el viraje constitucional que se generó a partir de la adopción de la Carta Política de 1991 en torno a la relación Estado-indígenas, esta Corporación -en reiterada jurisprudencia- les ha otorgado el estatus de sujetos de especial protección constitucional y acreedores de un mayor y acentuado amparo, reconocimiento que fue reforzado por el acogimiento del Convenio 169 de la OIThttp: www.corteconstitucional.gov.co relatoria 2017 t-015-17.htm - _ftn18. || De esta forma, dado el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y, principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, estos puedan resultar conculcados”.Lo anterior se maximiza si se tiene en cuenta que sobre los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo (ocupantes originarios de la Sierra Nevada de Santa Marta) esta Corporación ha sido especialmente cuidadosa en garantizar sus derechos étnicos, especialmente el de la consulta previa, a causa tanto de la importancia ancestral del territorio por ellos habitado como de la riqueza natural del mismo, y por tanto la susceptibilidad de exploración y explotación de los recursos allí disponibles. Así ha sido establecido, por ejemplo, en las sentencias T-547 de 2010 y T-858 de 2013, en las cuales la Corte decidió amparar el derecho fundamental a la consulta previa de los cuatro pueblos mencionados, con ocasión del otorgamiento de títulos mineros, precisamente, sobre el territorio conocido como la “Linea negra”; espacio geográfico respecto del cual se dijo que “es una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad”.Todo lo anterior pone en evidencia cómo las calidades de los accionantes hacían que la Corte optara por aplicar la regla excepcional de sanear la nulidad en sede de revisión, al darse las condiciones de especial protección constitucional y vulnerabilidad de las comunidades peticionarias del amparo. Asimismo, encuentro que la mayoría no evaluó el impacto de la decisión adoptada, pues en mi sentir era necesario analizar si, como lo dispone el Auto 535 de 2015, con el reinicio de las actuaciones y la devolución del expediente se generaría una afectación desproporcionada en el ejercicio de los derechos de los demandantes, más aun si se observa que la tutela invocada versaba sobre la salvaguarda de una garantía constitucional cuya teleología no es otra más que la de proteger la existencia misma del pueblo indígena respectivo. Respecto del segundo enunciado, estimo que un elemento adicional que debió ser objeto de consideración por parte de la Sala de Revisión corresponde a la presunta alarma de explotación irregular en un territorio nacional cuya importancia no sólo es de índole cultural, sino también ambiental y ecológica. Esto porque, desde mi perspectiva, los hechos narrados por los pobladores de la zona aludida integran una verdadera denuncia de haberse otorgado de forma masiva títulos mineros (132) sin, aparentemente, verificarse el cumplimiento del lleno de los requisitos, como lo es el agotamiento de la consulta previa ante la presencia de grupos étnicos. Esto debe observarse como especialmente grave si se tiene en cuenta que de por medio se encuentra la preservación de un ecosistema integrado por lo menos, como lo señalaron los accionantes, por “(i) el Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta, (ii) el Parque Nacional Natural Tayrona, (iii) el Santuario de Flora y Fauna Ciénaga Grande de Santa Marta, (iv) el Santuario de Fauna y Flora Los Flamencos, y (v) la Reserva Forestal de la Ley 2 de 1959”. Así las cosas, considero que en el Auto 205 de 2015 la Corte optó por el remedio constitucional menos adecuado para superar el déficit procesal identificado en sede de revisión, por tratase de una solución jurídica que no se compadece con las circunstancias particulares del caso y que deja de lado análisis importantes establecidos por esta Corporación como presupuestos determinantes para llegar a la conclusión a la que allí se llegó, como lo es, por un lado, el tipo de tercero que ha dejado de ser vinculado en el trámite de tutela y, por otro, las condiciones especiales de vulnerabilidad y protección reforzada que de manera evidente presentaban los accionantes. Innecesario pronunciamiento de fondo Además de las razones antes expuestas, debo salvar mi voto para señalar que no comparto algunos dichos de paso (obiter dicta) que se hicieron en el Auto en mención y que, sin ser el soporte de la decisión, consolidan un escenario innecesario para los accionantes. Me refiero a los acápites en los que la Sala señala que “no se advierte que estos [los actores] se encuentren ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…). De igual manera, advierte la Sala de Revisión que si bien están pendientes por realizar trescientas noventa y cinco (395) consultas previas con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, también es cierto que la primera fase de elaboración del protocolo finalizó el 31 de marzo de 2016, con la entrega de los documentos correspondientes y que la segunda fase está en trámite”. Con las anteriores afirmaciones considero que, en primer lugar, se desconoció que el “perjuicio irremediable” corresponde a la institución jurídica que esta Corporación ha desarrollado a fin de abordar el cumplimiento de las condiciones de procedencia de las acciones de tutela de forma particular y concreta; y que, por el contrario, el estudio de la nulidad identificada por la Corte en el caso de la referencia no trascendía más allá de la superación del yerro procedimental relacionado con la debida integración del contradictorio. De ahí que sea lógico entender por qué en el Auto 536 de 2015 nunca se impone agotar el análisis de tal figura jurídica para resolver las falencias procesales de este tipo. Por ello, compartir un pronunciamiento como el que ha realizado la mayoría de la Sala en este caso implicaría validar que, a priori, se estableciera un sentido de la decisión respecto del fondo de la controversia, lo cual sería tanto como permitir un eventual prejuzgamiento del asunto, poniendo en desventaja a uno de los extremos del litigio constitucional, en este caso los demandantes. En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi votoFecha ut supra,IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLOMagistrado (e) ---pies de página--- Auto 536 de 2015. Sentencia C-617 de 1996. Reiterada en la sentencia C-401 de 2013. Sentencia C-799 de 2005. Auto 536 de 2015. Autos 009 de 1994, 019 de 1997, 025 de 2002, 052 de 2002, entre otros. Auto 234 de 2006. Estas reglas, a su vez, fueron sistematizadas en el Auto 055 de 1997 y reiteradas en el Auto 025 de 2002. Sentencia T-578 de 1997. Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003. Ibíd. Auto 536 de 2015 Ibídem. Auto 071A de 2016. Auto 050 de 2000. Auto 062 de 2000. Artículo 14 Decreto 2591 de 1991. “1. Solicitar a la Agencia Nacional de Minería-ANM- informe sobre (i) los títulos y concesiones mineras que se hubieran otorgado desde el momento en que entró en vigencia el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 del 4 de marzo de 1991), en el área de la Línea Negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, y para cada caso si se cumplió con el deber derecho a la Consulta Previa, (ii) las solicitudes que en la actualidad se tramitan en el área de la Línea Negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, y para cada caso si se está cumpliendo con el deber derecho a la Consulta Previa.2. Solicitar a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, asi como a las Corporaciones Autónomas Regionales: CORPOCESAR, CORPOMAG Y CORPOGUAJIRA informen sobre (i) las licencias, permisos o autorizaciones ambientales que se hubieren otorgado desde el momento en que entró en vigencia el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 del 4 de marzo de 1991), en el área de la Línea Negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, relacionados con proyectos mineros y para cada caso si se cumplió con el deber derecho a la Consulta Previa, (ii) las solicitudes de licencias, permisos o autorizaciones ambientales relacionados con proyectos mineros que en la actualidad se tramitan en el área de la Línea Negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, y para cada caso si se está cumpliendo con el deber derecho a la Consulta Previa.(…)” Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. Ver la sentencia T-772 de 2003 y el Decreto 2591 de 1991, artículos 3, 20, 21 y
22. Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. Ibídem. Ver, por ejemplo, la reciente sentencia T-704 de 2016. Artículo 6. “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: || a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; || b). Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; || c). Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. ||
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 15.2: “2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” Convenio ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991. Ver, por ejemplo, la sentencia del 27 de junio de 2012 (fondo y reparaciones), adoptada en el “Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Saeayaku vs. Ecuador”. Desde sus inicios esta Corte ha sido especialmente cuidadosa en garantizar una protección especial a los grupos étnicos, siendo importante tener en cuenta, sobre la importancia de la etnicidad en nuestra Carta Política, las sentencias T-380 de 1993 y T-235 de 2011, y sobre el estatus de vulnerabilidad de estas comunidades el Auto 004 de 2009, proferido por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, y más recientemente la sentencia T-661 de 2015. En ese mismo sentido ver la Sentencia T-630 de 2016, proferida por esta misma Sala de Revisión.